Etiqueta: derecho

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Antes de los códigos. Una nota sobre el razonamiento legal

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Suppose A stole an ox when he was only 1.4 meters tall, but after being in detention for a year, he was measured at 1.57 meters [i.e. adult height]. How is A to be sentenced? He should be left intact and made a convict laborer [the lower penalty]

Suppose a holder of a low rank [granting some priviledges] stole a sheep. Before the case was judged, he falsely accused someone else of stealing a pig. How should he be sentenced? He should be left intact and made a convict laborer (Patricia Buckley Ebrey, Chinese Civilization. A Sourcebook, The Free Press, 11 Penal Servitude in Qin Law, p. 52.)

Estaba leyendo el texto de Patricia Ebrey, una selección de fuentes para la historia china, y al llegar al capítulo sobre las leyes y los castigos penales me llamó la atención la forma en que estaban expuestos los castigos. La discusión sobre este asunto usualmente se centra en lo drástico de los castigos (en la memoria histórica China los Qin siempre quedaron asociados a la dureza y a la tiranía); ahora, más que eso, el enunciado legal (tan distinto de las formas legales ‘modernas’) me pareció interesante. Por eso además elegí poner en la cita algunos castigos más ‘leves’ (aunque ser un convicto obligado a trabajar no parece leve al fin).

La estructura del enunciado (hipótesis sobre condición, seguido de castigo) me acordó de otro texto, a miles de kilómetros y de años: El Código de Hammurabi. Años atrás leí un texto de Jean Bottéro (Mésopotamie: L’écriture, la raison et les dieux, Gallimard Folio) en que también hacía notar la característica del ‘código’ (y en general de los textos mesopotámicos, los tratados de adivinación siguen la misma estructura) de una hipótesis seguida de conclusión. La idea de Bottéro es la siguiente:

Quantité de problèmes évoqués dans le «Code», si on les considère ingénument, ont ainsi l’apparence de cas concrets, beaucoup plus que de conjonctures volontairement dépouillées de tout trait singularisant et sublimées au véritable absolu de la «loi» (Bottéro, Le «code» de Hammurabi, p. 295)

La idea es entonces que aquí se opera presentando casos paradigmáticos, modelos de situaciones, que después pueden ser aplicados por analogía a otras situaciones. Los textos no son idénticos: Bottéro insistirá en que el Código de Hammurabi no es un texto de leyes, sino una recopilación de ‘grandes decisiones judiciales’, los textos de los Qin sí parecen ser del tipo ley. Lo que comparten es un estilo de razonamiento: No la presentación sistematizante y englobante de un Código moderno, ordenado a partir de un conjunto explícito (y jerárquico) de principios; sino un listado de situaciones, ordenadas por similitud, relevantes. Un razonamiento que aspira a la deducción frente a uno que tiene su lógica más bien en la analogía.

La presentación previa peca, claramente, de simplismo. Ahora, creo que marca algo relevante de todos modos. Las formas de razonamiento han tenido que ser inventadas. La idea que las decisiones judiciales requieren leyes, la idea que esas leyes se presentan de forma ordenada y sistemática en un Código, o la idea de presentaciones explícitas de principios jurídicos, no son ideas que estuvieran siempre disponible, se desarrollaron y generaron en determinados procesos históricos.

El eterno recuerdo que las formas sociales tienen que ser creadas puede parecer trivial de tantas veces repetido. Y sin embargo, resulta útil puesto que es algo que olvidamos muchas veces.

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Derecho y fuerza. Una comparación entre Rousseau y Spinoza (o de cómo los argumentos se comparten pero no las conclusiones)

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Supposons un moment ce prétendu droit. Je dis qu’il n’en resulté qu’un galimatias inexplicable. Car sitôt que c’est la force qui fait la droit, l’effet change avec la cause; toute force qui surmonte la première succède à son droit. Sitôt qu’on peut désobéir impunément on le peut légitimement, et puisque le plus fort a toujours raison, il ne s’agit que de faire en sorte qu’on soit le plus fort (Le Contrat Social, Libro I, Cap 3)

Al inicio del Contrato Social (1762), Rousseau critica la idea de que el poder genera el derecho. El argumento que usa es el citado: Eso produce un absurdo, porque si así fuera, entonces cada vez que se pierde la fuerza se perdería el derecho, y entonces no queda nada de la idea.

Décadas antes de ese argumento, Spinoza en el Tratado Político (1670) -argumenta de manera similar en el Tratado Teológico-Político, pero citaremos de la obra donde más se extiende sobre estos temas- defendía precisamente que la idea de derecho y de poder son lo mismo.

se sigue que cada cosa natural tiene por naturaleza tanto derecho como poder para existir y para actuar (Tratado Político, Cap II, § 3)

Y frente a la misma consideración de qué pasa con el derecho cuando cambia el poder, concluye afirmando lo que Rousseau declaraba absurdo. El derecho depende de poder efectivamente aplicarlo, y cuando esto se pierde entonces se pierde. El tirano, aquel que da a las personas motivos para derrocar su poder, pierde al mismo tiempo su derecho.

Y como el derecho de la sociedad se define por el poder conjunto de la multitud, está claro que el poder y el derecho de la sociedad disminuye en cuanto ella misma da motivos para que muchos conspiren lo mismo (Tratado Político, Cap III, § 9)

En ambos casos tenemos un rechazo a la siguiente idea: Que el soberano tiene derecho porque finalmente ha recibido el poder de toda la sociedad, y que ese derecho una vez traspasado se pierde. La idea se puede rastrear a Hobbes, aunque no me parece claro sí es una buena lectura del Leviatán (que finalmente usa la noción de traspaso de potestades en un contrato y eso siendo una ‘ley natural’); pero más allá de eso se puede observar que circulaba en la Europa de la modernidad temprana.

Además en ambos casos se comparte el argumento: Efectivamente si el derecho es equivalente a poder, entonces cuando se pierde poder se pierde derecho. Lo que cambia es la conclusión que se obtiene de esa argumentación. Rousseau lo hace para criticar la premisa (es un argumento al absurdo), Spinoza para afirmar el consecuente (así efectivamente ocurre).

En las discusiones intelectuales no debiéramos olvidar que la conclusión operativa de un argumento no está dada en el propio argumento. Que se realiza con éste proviene de otros elementos (Spinoza plenamente confiado de la premisa, Rousseau pensando que ella permite conclusiones absurdas). Por otra parte, tampoco habría que olvidar que en muchas discusiones hay más acuerdo de lo que se supone y que ese acuerdo no implica resolver el conflicto. Las buenas razones se comparten, si se quiere el argumento se muestra como impecable; pero ella no cierra el debate, porque la conclusión que se obtiene sigue siendo distinta.

La inexistencia de consensos en ciertas ramas del conocimiento ha sido usada por mucho tiempo como muestra que no existe saber alguno y que hay puro diálogo de sordos. Este ejemplo muestra que ello no es así: Los argumentos funcionan como argumentos (y entonces no hay pura sordera ni es que no se sepa cosa alguna), pero no cierran el debate.

Esto, a su vez, muestra con más claridad lo distinto de los debates científicos. Porque ahí, aun cuando no sea tan inmediato como en ciertas imágenes ingenuas, sí se produce que aceptando un argumento se sigue que se acepta más bien una conclusión. Hay diversas razones para ello(*), me gustaría indicar una que es de índole social (el sesgo de ser sociólogo siempre se manifiesta): existe una estructura compartida de creencias que determina qué es lo razonable, que establece cuando se ha salido de lo que un observador sensato puede concluir a partir de un argumento. La situación puede ser tal que, para usar nuestro ejemplo, en este caso se comparte la idea que el argumento produce un galimatías, una conclusión absurda; o que tiene sentido dicha conclusión.

(*) Una de ellas es la posibilidad de observar empíricamente. Y ello es cierto que permite dirimir si las conclusiones funcionan. Pero sin embargo, como sobre las observaciones empíricas caben las mismas consideraciones (también se puede discutir sobre ellas), ellas no pueden cerrar por sí solas tampoco. Para que puedan ser usadas para cerrar la discusión se requiere lo que hemos mencionado -esa estructura común de lo que se acepta como razonable.

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El derecho a (no) tener derechos. Una nota sobre Agamben

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L’usage, opposé ainsi au droit de propriété, n’est cependant aucunement défini. Il n’est donc pas étonnant que Hugues de Digne, comme nous l’avons vu, puisse encore présenter la condition franciscaine en termes juridiques certes peut-être de manière ironique, comme le droit d n’avoir aucun droit (De la très haute pauvreté, III 3, 1, p. 1028 en mi edición, Homo Sacer, L’intégrale, Editions du Seuil, 2016)

Hacia el final de Altísima Pobreza, Agamben describe el esfuerzo de los franciscanos por buscar una forma de existencia fuera de la noción de propiedad, lo que implicó -de maner muy directa- un rechazo a ser inscritos en el mundo del derecho: Una forma de existencia más allá de la idea de ley. Describe los conflictos que ello produce con la Iglesia, que había elegido más bien crear su propio derecho y su propia ley.

En medio de esas discusiones aparece la idea, que se menciona en la cita, del derecho a no tener derecho alguno. La misma idea se repite varias veces. Al interior del texto es claro que Agamben estima que esta tentativa es una tentativa de salir fuera de la matriz general del mundo occidental, y por eso mismo resulta tan difícil de pensar.

Ahora bien, una de las tesis centrales de todo el proyecto del Homo Sacer es que, en la actualidad, el núcleo y centro a lo que llevan las tradiciones de pensamiento occidental no es ya (¿o nunca fue?) la idea de la polis, sino llevan ineludiblemente al campo de concentración. Hay una razón por la cual el texto sobre Auschwitz ocupa el centro de la investigación. Y en relación con los campos uno puede recordar (y estaría casi seguro que Agamben conoce el texto) la idea de Arendt en torno a que una de las invenciones del totalitarismo es precisamente la persona que no tiene el derecho a tener derechos, y que el derecho a tener derechos es el tema más básico -y precisamente lo que aparece contrario a las pretensiones totalitarias que llevan al lager.

No tengo tan claro cuál es la relación entre este derecho a no tener derechos y el derecho a tener derechos, ni sus respectivas consecuencias sobre cómo se llega al campo de concentración; pero hay ahí algo a pensar. La idea en sí del derecho (que las ciencias sociales no han pensado en profundidad desde hace un buen tiempo creo, con la excepción quizás de -precisamente- el mundo alemán, Habermas y Luhmann) no deja de ser crucial para comprender la vida.

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El derecho como teoría social aplicada

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Décadas atrás Göran Therborn escribió un magnífico libro, Science, Class and Society (original de 1976) sobre la relación entre las disciplinas de las ciencias sociales, y mostraba que la sociología -desde sus inicios- se podía analizar como el estudio de la comunidad normativa. O al menos, que ese era un objeto que se había apropiado la disciplina y que había sido parte importante del trabajo de los que seguimos llamando padres fundadores. Aunque el énfasis en la normatividad ha variado en el tiempo, sí es cierto que es parte básica de la disciplina.

Lo anterior sólo para plantear la extrañeza por el hecho que el derecho, lugar de una normatividad fuerte en la vida social, ha perdido lugar en la sociología a lo largo del tiempo. En particular, no es difícil encontrar sociólogos que tienen un muy bajo conocimiento del derecho. Lo que, por cierto, no se puede decir de los clásicos. Al fin y al cabo, La División del Trabajo Social es, por ejemplo, un estudio que usa como base para entender la morfología de una formación social sus documentos jurídicos. Hay que decir, en todo caso, que la sociología alemana reciente (Habermas y Luhmann en particular) sí le han dado, finalmente, un lugar relevante. Por ejemplo, simplificando mucho en Facticidad y Validez (p 86-90 de la edición Trotta) Habermas plantea que lo que hace el derecho es integrar una sociedad donde la acción comunicativa sola ya no puede hacerlo, pero de forma de resguardar que no todo queda bajo el manto de la interacción estratégica, de alguna forma es el procedimiento a través del cual los sistemas no quedan -si se quiere- completamente autonomizados del mundo de la vida.

Esta pérdida representa una pérdida no menor, porque no es sólo que el derecho sea relevante socialmente, sino que la reflexión jurídica representa una teoría social aplicada. Las distinciones y principios básicos del derecho son reflexiones teóricas sobre la vida social -sobre sus elementos fundamentales. Al mismo tiempo, en la medida que es una reflexión de una práctica sobre ella misma, ha de dar cuenta de algunos elementos básicos de esas prácticas: Si el derecho es una forma social de tratamiento de los conflictos, claramente ha de reflexionar y actuar sobre los conflictos que se le presentan. En otras palabras, el derecho no puede olvidarse de características básicas de la vida social, simplemente porque esas características se le imponen a través de los conflictos que se le presentan.

Para dar dos ejemplos claros. Que la vida social no es sólo relación entre individuos sino además relaciones de ellos con las cosas es algo que a mucha teoría sociológica se le puede olvidar o minimizar, pero los códigos civiles nunca han podido olvidarlo. El hecho que los individuos que participan en la vida social mueren es también muchas veces no abordado, pero el derecho no puede olvidarlo (i.e las sucesiones son siempre tema relevante). Más aún, algunas distinciones básicas en el derecho (por ejemplo, entre personas y cosas) son a su vez distinciones básicas de la vida social, y que de hecho distinciones que buena parte de la teoría social usa sin reflexionar demasiado.

Cuando planteamos que el derecho es teoría social no estamos planteando que los artículos concretos de leyes específicas lo sean, sino que los principios y bases del derecho representan una reflexión teórica relevante. Las leyes específicas son aplicaciones diversas (y que pueden ser diferentes) de esos principios teóricos, y por eso esta entrada se llama derecho como teoría social aplicada.

En la medida que el derecho entonces es teoría social ‘encarnada’ en la práctica social, su observación puede resultar de alto interés para otras ciencias sociales. Pensemos en las lógicas de distintos sistemas jurídicos -mirados de forma muy sucinta y general, simplificados casi hasta lo absurdo- y lo que implican en términos teóricos en coordinación. Un sistema legal basado en el ‘derecho civil’ coordina decisiones basando cada una de ellas de forma separada en un cuerpo legal explícito. Eso se asemeja mucho a todas las tradiciones teóricas que piensan la vida social como aplicación de reglas. Un sistema de ‘common law‘ no asocia sus decisiones de ese modo, sino que cada una de ellas asocia a otras decisiones específicas (el mismo tipo de relación entre acciones que permite a las tradiciones ser flexibles en una forma que ningún tradicionalismo ‘codificado’ puede ser). Para usar otro ejemplo, Weber hace múltiples referencias en Economía y Sociedad (por ejemplo p 868-870 de la reciente edición 2014 de FCE) a la justicia del cadí, en la cual -finalmente- cada decisión ‘vale por sí misma’, con una relación muy laxa a principios generales (no derivada de decisiones específicas anteriores o a codificaciones explícitas estipuladas). Esta relación de la acción a principios generales, pero que no se pueden reducir a reglas explícitas es una forma de pensar que también es común a varias tradiciones intelectuales.

En otras palabras, los principales sistemas jurídicos se asocian a distintas formas de pensar la acción, y su relación con otras acciones. El derecho no es un campo de estudio cualquiera, y ni siquiera un campo de estudio particularmente interesante por su peso en la sociedad, es un campo de estudio relevante porque, para usar, una vieja frase de Lévi-Strauss es ‘bueno para pensar’.